评杀毒软件引出的商誉侵权案

寿步

（中国软件联盟驻上海首席代表）

　

5月17日，北京市第一中级法院开庭审理了一起由使用杀毒软件而引出的商誉侵权案。案情如下：

原告H公司是国内一家著名电脑公司，销售一种办公用的辅助软件――W软件，H公司是W软件的销售者，但不是W软件的著作权人。被告J公司是国内一家著名的反病毒软件公司，其杀毒用的K软件占有较大的市场份额。

用户购买了W软件之后，在用K软件检查W软件时，K软件报告有黑客程序；在用户按照K软件的提示对W软件执行有关删除操作之后，用户的电脑系统发生混乱，原有数据不能调出。这样，客户对销售W软件的H公司表示不满，要求退货和赔偿损失。在此情况下，H公司检查了其销售的W软件并请权威部门进行检测，结论是W软件中没有任何病毒和黑客程序。因此，H公司多次要求J公司采取措施防止H公司的损失进一步扩大，但是J公司没有答复。H公司就起诉到法院。

原告H公司认为，被告J公司的行为违反了我国民法等的规定，构成侵权，请求法院判决被告公开赔礼道歉并赔偿损失260万元。被告J公司则否认侵权。J公司认为，K软件的误报是一种巧合，这种情况在现有技术条件下不可避免，而且被告已经采取了措施加以更正；且原告H公司并不是W软件的著作权人。

本案可能涉及两方面的法律问题。一是与产品质量有关的法律问题；二是与包括商誉侵权在内的不正当竞争行为有关的法律问题。下面分别讨论。

产品缺陷造成损害时如何承担责任？

首先讨论与产品质量有关的法律问题。

根据我国民法通则和产品质量法的规定，有缺陷的产品造成他人财产、人身损害的，该产品的制造者、销售者应当承担相应的侵权责任，即所谓产品侵权责任。缺陷产品致人损害，包括对该产品购买者的损害和对第三人的损害。就本案而言，W软件的用户同时也是K软件的用户，他因K软件误报所造成的损害是J公司对K软件用户的损害；而H公司因K软件误报而商誉受害，是J公司对第三人的损害。

构成产品侵权责任，必须具备下列要件：（1）存在缺陷产品；（2）存在人身、财产的损害事实；（3）产品的缺陷与受害人的损害事实之间存在因果关系。本案中，K软件存在缺陷，J公司已经承认；因为K软件的误报，使得销售W软件的H公司的商誉在一定程度上受损。在K软件的缺陷与H公司的商誉受损之间存在因果关系。看来，J公司应当承担产品侵权责任。

但是，产品质量法又规定：如果生产者能够证明，将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的，生产者可以不承担赔偿责任。因此，如果J公司能够证明在将K软件投入市场时的技术水平不能发现“误报W软件含有黑客程序”这一缺陷的存在，他作为制作销售者就可以不承担已经投入市场的K软件对H公司造成商誉损害的赔偿责任。而J公司正是从这一角度进行抗辩的。

因此，H公司能否从J公司处获得经济赔偿，J公司能否免除对H公司的赔偿责任，看来将主要取决于J公司是否能够证明K软件的误报在现有技术条件下是不可避免的。

商誉受损时如何认定不正当竞争行为？

下面讨论与不正当竞争行为（包括商誉侵权）有关的法律问题。

所谓商誉包括商业信誉和商品信誉。前者是指企业信得过的名声和对顾客的吸引力，以及由此带来的经济利益；后者是指商品的名声和荣誉及其对顾客的吸引力，以及由此带来的经济利益。显然，商誉意味着竞争优势，意味着经济利益。由于商誉并非一日之功可以取得，需要经营者孜孜不倦的追求和大量的财力投入。因此，在激烈的市场竞争中，有的经营者在认识到商誉重要性的同时，不是苦心去建立自己的商誉，而是采取不正当手段侵犯他人的商誉。这种行为是我国反不正当竞争法所明确禁止的不正当竞争行为。

反不正当竞争法规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉。”因此，商誉侵权必须具备下列要件：（1）有侵权的方式和手段，即捏造、散布虚伪事实。（2）有特定的侵害对象，即竞争对手。如果没有特定的侵害对象，商誉侵权就无从谈起。（3）有侵权的主观过错。

就本案而言，下列事实值得注意：（1）K软件误报W软件中含有黑客程序，确实影响了W软件用户对W软件的使用，进而在一定程度上影响了销售W软件的H公司的商誉。但是，这种误报是否属于“捏造、散布虚伪事实”，还有待法院认定。（2）被告是专门制作反病毒软件的公司；原告并不销售反病毒软件。K软件是反病毒软件；被误测的W软件则是办公用的辅助软件。因此，被告J公司与原告H公司并非竞争对手；K软件与W软件也不是同类软件。（3）要认定被告有损害原告商誉的主观故意，也需要有足够的证据支持。

因此， H公司需要有足够的证据来证明，被告的K软件的“误报”并非技术上的“失误”，而是故意针对原告的W软件设计的，其目的就是为了影响W软件的声誉。只有这样，才可能认定被告对原告的商誉构成了侵权。

当事人之间的法律关系如何？

从法律主体来说，至少有下列主体与本案的纠纷有关：使用K软件检查W软件并进行删除操作后其电脑使用受到影响的用户；制作并销售K软件的J公司； W软件的制作者（著作权人）；W软件的销售者H公司。

就本案的实际情况看，受影响的用户可以依据产品质量法和消费者权益保护法来追究销售K软件的J公司的责任；销售W软件的H公司则不必对受影响的用户承担任何民事责任。